Predlog zakona o spremembi Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju

Na podlagi prve alineje 97. člena Ustave Republike Slovenije (Ur. l. RS, št. 33/91, 42/97, 66/00, 24/03, 69/04 in 68/06) je Državni svet Republike Slovenije na 17. seji 1. 7. 2009 določil besedilo Predloga zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju in ga na podlagi prvega odstavka 114. člena Poslovnika Državnega zbora (Uradni list RS, št. 92/07, PoDZ-1-UPB1) pošilja Državnemu zboru v obravnavo in sprejem.
                                    
Državni svet na podlagi 95. člena Poslovnika Državnega sveta (Uradni list RS, št. 70/08) pooblašča državnega svetnika Alojza Kovšco za predstavnika Državnega sveta na sejah Državnega zbora in njegovih delovnih teles pri obravnavi predloga zakona.

* * *

 

PREDLOG ZAKONA O SPREMEMBI ZAKONA O FINANČNEM POSLOVANJU, POSTOPKIH ZARADI INSOLVENTNOSTI IN PRISILNEM PRENEHANJU

I.  UVOD

1. Ocena stanja in razlogi za sprejem

Zadnja novela Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju je bila sprejeta 19. 5. 2009, objavljena v Uradnem listu Republike Slovenije deset dni kasneje, 29. 5. 2009. Novela je bila sprejeta z namenom omejevanja in preprečevanja tako imenovanega missing traderstva, vendar ima širši domet, kot ga je predvidel zakonodajalec ter v okviru svojega besedila zadeva tudi osebe, ki niso sodelovale pri njegovem nastanku.

To predstavlja veliko pomanjkljivost zakona in zaradi nje lahko v praksi pride so sledečih primerov: družbenik d.o.o. 2. junija 2009 najame petletno posojilo za širitev poslovanja. Gre za obveznost, ki nastane, ko je še aktivni lastnik podjetja, in ima namen poravnati obveznost. Nato isti družbenik, ne da bi hotel zlorabiti družbo, 3. julija 2009 proda svoj 25 odstotni delež v d.o.o. in tako izgubi stik z družbo. Družba je solventna in likvidna ter ima idealno sestavo pasive. Na to kar s podjetjem počnejo novi lastniki nima vpliva. Le-ti podjetje v dveh letih izčrpajo in podjetje se 29. aprila 2011 izbriše iz sodnega registra. Po obstoječem zakonu je družbenik osebno odgovoren, ker obveznost (posojilo, ki ga je najel) ni bilo poravnano v prihodnjih dveh letih. Dejansko odgovarja za početje novega lastnika, nerešljivo pa je, za katere obveznosti je odgovoren. Gre za fiktivni primer, vendar je iz njega razvidno, da lahko po obstoječi ureditvi za missing traderstvo odgovarja nedolžna oseba, čemur se je potrebno izogniti.

Spremembo ureditve Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju torej narekuje potreba po primerni ureditvi odgovornosti bivših družbenikov za poslovanje podjetij po prenehanju njihovega statusa v njih.  Preprečiti je potrebno krivice, ki bi lahko nastale zaradi ne najbolj domišljene ureditve že sprejete novele.

2.  Cilji, načela, poglavitne rešitve

Osrednji cilj in vsebina predlagane spremembe je urediti odgovornosti bivših družbenikov in jo vezati na trenutek izbrisa pravne osebe iz sodnega registra. Prav s predlagano spremembo bi lahko v praksi preprečili primere, ko za slabo ravnanje novih lastnikov podjetji odgovarjajo tisti, ki so jih zapustili še v času, ko so bila ta likvidna in solventna. Njihov namen ni bil oškodovati podjetja, ampak so sprejeli odločitev o prodaji svojega deleža zgolj v skladu s svojimi poslovnimi ambicijami. Domet obstoječega zakona pa jih po nepotrebnem, če ne že krivičnem zaobjame. Predlagana sprememba bi to nedoslednost odpravila, missing trading pa bi ostajal kazniv v okviru drugih obstoječih institutov.

Predlog zakona ne odstopa od načel, ki so bila upoštevana že ob pripravi veljavnega zakona.

3. Ocena finančnih posledic predloga zakona za državni proračun in druga javna finančna sredstva

Predlog zakona nima posledic za državni proračun in druga javna finančna sredstva.

4. Prikaz ureditve v drugih pravnih sistemih in prilagojenost predlagane ureditve pravu Evropske unije

4.1 Prikaz ureditve v drugih pravnih sistemih

Nemčija

Določbe, ki se nanašajo na postopke zaradi insolventnosti v ožjem pomenu besede (torej stečajne postopke in prisilno poravnavo), vsebuje insolvenčni zakon (Insolvenzordnung, InsO, BGBl. 1994, stran 2866), ki je bil objavljen 5. oktobra 1994, veljati pa je začel 1. januarja 1999.

Med postopki zaradi insolventnosti InsO pozna:

1. Običajni (redni) insolvenčni postopek (Regelverfahren), ki ga je načelno dopustno izvesti nad vsemi kategorijami dolžnikov, praviloma takimi, ki opravljajo pridobitno dejavnost. Osrednja značilnost tega postopka je unovčenje premoženja (Masseverwertung) dolžnika ter uporaba doseženega izkupička za hkratno in sorazmerno poplačilo terjatev upnikov, v skladu z zakonskimi določbami. V ta postopek so uvedeni vsi poglavitni instituti stečajnega prava, katerih namen je zagotoviti temeljni cilj, to je enako obravnavanje upnikov ter njihovo hkratno in sorazmerno poplačilo iz vsega dolžnikovega premoženja. Ker je predmet unovčenja vse dolžnikovo premoženje, se redni postopek izteče z izbrisom dolžnika iz registra, v katerega je bil vpisan.

2. Postopek po insolvenčnem načrtu (Insolvenzplanverfahren), ki se opravi praviloma le nad kategorijami dolžnikov v gospodarski dejavnosti. Ta tip insolvenčnega postopka je v temeljnih opredelitvah blizu postopku prisilne poravnave s finančno reorganizacijo oziroma finančnim prestrukturiranjem, kakršnega poznamo tudi pri nas.

Avstrija

Veljavno avstrijsko pravo ne vsebuje enovite ureditve insolvenčnih postopkov, ampak izhaja iz splošne delitve na stečajni postopek in postopek poravnave. Ta materija je urejena posebej v stečajnem zakonu (Konkursordnung, KO) in zakonu o poravnavi (Ausgleichsordnung, AO, oboje RGBl 1914/337).

Stečaj (Konkurs) - avstrijsko pravo razume stečaj kot obliko splošne izvršbe nad premoženjem dolžnika. Tudi v avstrijskem pravu je stečaj funkcionalno namenjen unovčenju vsega dolžnikovega premoženja ter posledičnemu hkratnemu in sorazmernemu poplačilu upnikov. Po tej značilnosti se torej klasični stečaj avstrijskega prava ne razlikuje od nemškega rednega insolvenčnega postopka in stečaja po določbah ZPPSL. Pogoji za začetek stečajnega postopka so enaki kakor v nemškem pravu.
Prisilna poravnava (v stečaju) (Zwangsausgleich) - primarno se torej avstrijsko pravo tudi danes še osredotoča predvsem na varovanje interesa upnikov. Kljub temu pa klasični stečaj vsebuje elemente zaščite dolžnika, saj določa pravila za nadaljevanje podjetniških dejavnosti. Stečajni upravitelj (Masseverwalter) mora namreč naprej voditi dolžnikove posle, razen če bi bilo to v škodo upnikov. Postopki, ki se torej izvorno začnejo kot stečajni, se lahko med samim postopkom prekvalificirajo v reorganizacijski postopek, ki je po tipičnih značilnostih primerljiv z našo prisilno poravnavo s finančno reorganizacijo oziroma finančnim prestrukturiranjem. Podobno kakor v našem pravu pa mora biti dolžnik sposoben izpolniti svoje obveznosti vsaj v najmanjšem znesku (v odstotku), ki je normativno predpisan. Upnikom mora ponuditi plačilo vsaj 20-odstotne terjatve v obdobju, ki ne sme biti daljše od dveh let. V tem delu se avstrijska ureditev razlikuje od veljavne nemške, ki ne postavlja pogoja minimalnega plačila.

Poravnava (zunaj stečaja) (Ausgleich) - po drugi strani pa so poravnalni postopki urejeni tudi zunaj KO. Postopek, ki ga ureja AO, vključuje sodno poravnavo, ki po vsebini predstavlja reorganizacijo dolžnika od uvedbe samega postopka, ki jo nadzoruje sodišče in katere cilj je rešiti dejavnost dolžnika tako, da se mu omogoči nadaljnje poslovanje in odpusti del obveznosti. Razlika v primerjavi s prisilno poravnavo je torej v tem, da se ta postopek začne in opravi neodvisno od stečajnega.

Španija

Španski insolvenčni zakon (Concursal, Ley 22/2003) je bil sprejet 10. julija 2003, veljati pa je začel 1. septembra 2004 in je popolnoma spremenil španski stečajni sistem, ki je prej temeljil na pravilih, osnovanih v 19. stoletju. Ena najpomembnejših novosti je enoten postopek, imenovan "concurso", ki nadomešča v prejšnji ureditvi zajeto razlikovanje med stečajem (quiebra) in odlogom plačila (suspension de pagos).

Vlogo za uvedbo postopka zaradi insolventnosti lahko vloži dolžnik in z njo sproži prostovoljni postopek zaradi insolventnosti. V tem primeru je predvideno, da lahko dolžnik še naprej sam, vendar pod nadzorstvom, vodi posle in razpolaga s svojim premoženjem (podobno kakor prej v postopku odloga plačila). Novi zakon dolžniku dovoljuje, da sproži postopek zaradi insolventnosti že takrat, ko še ni v stanju insolventnosti, vendar jo pričakuje - neizogibna, preteča insolventnost. Vlogo za uvedbo postopka zaradi insolventnosti lahko pod nekaterimi pogoji predloži tudi upnik in z njo sproži prisilni postopek zaradi insolventnosti, pri čemer mu zakon (kot zanimivost) daje ugodnejši, privilegiran položaj, in sicer mu zagotavlja, da bo pred drugimi nezavarovanimi upniki prišel do poplačila vsaj 1/4 svoje terjatve.

4.2 Prilagojenost predlagane ureditve pravu Evropske unije

Spremembe in dopolnitve ureditve v predlogu zakona niso predmet usklajevanja z evropskim pravnim redom.

5. Druge posledice, ki jih bo imelo sprejetje zakona

Zakon ne bo imel drugih posledic.

II.  BESEDILO ČLENOV

1. člen

V 1. točki sedmega odstavka 442. člena Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (Uradni list RS, št. 126/07 in 40/09) se besedilo "v zadnjih dveh letih pred prenehanjem" nadomesti z besedilom "ob prenehanju".

 

2. člen

Ta zakon začne veljati naslednji dan po objavi v Uradnem listu Republike Slovenije.

 

III.  OBRAZLOŽITEV

1. člen

Namen novele Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju, ki jo je Državni zbor sprejel na 6. seji dne 19. 5. 2009, je bil rešiti problem missing traderstva. Način, na katerega je hotel doseči želeni cilj, pa je povzročil situacijo, ki bi lahko prizadela in škodovala vsem družbenikom, ki so v zadnjih dveh letih izstopili iz družbe, ali so bili celo izključeni iz nje ali jim je drugače prenehal status družbenika v družbi, ki je bila izbrisana iz sodnega registra. Sama novela je imela tako širši domet in je presegla namen zakona, ter predstavlja riziko tudi za osebo, ki ni sodelovala pri nastanku missing traderja.

Trenutna ureditev določa, da je aktivni družbenik - aktivnost je pogoj za osebno odgovornost družbenikov pri izbrisu iz podjetja  - tudi oseba, ki je imela v zadnjih dveh letih pred prenehanjem izbrisane pravne osebe položaj družbenika. Tako ureja osebno odgovornost družbenikov za podjetje tudi po tem, ko so podjetje oziroma svoj delež prodali.

V praksi se pojavljajo primeri izigravanja pravil o odgovornosti družbenikov za obveznosti družbe v primerih, ko aktivni družbenik, da bi se izognil tej odgovornosti, prenese svoj delež na osebo brez premoženja. Pogosto so to državljani držav zunaj EU, ki nimajo prebivališča v Republiki Sloveniji ter so tudi sicer nedosegljivi slovenskim sodiščem in drugim državnim organom, včasih pa so to pravne osebe teh držav, ki imajo samo položaj "poštnega nabiralnika". Reševanje omenjenega problema poteka na podlagi obstoječe zakonodaje v okviru instituta spregleda pravne osebnosti, ki ga vsebuje Zakon o gospodarskih družbah (ZGD-1) (Ur.l. RS, št. 42/2006 (60/2006 popr.), spremembe: Ur.l. RS, št. 26/2007-ZSDU-B, 33/2007-ZSReg-B, 67/2007-ZTFI (100/2007 popr.), 10/2008, 68/2008, 23/2009 Odl.US: U-I-268/06-35)

2. člen

Predlagano je, da zakon začne veljati naslednji dan po objavi v Uradnem listu Republike Slovenije.

IV.   BESEDILO ČLENA, KI SE SPREMINJA

442. člen
(učinek izbrisa za pravice upnikov in delavcev)

(1) Izbris iz sodnega registra ne vpliva na pravico upnika izbrisane pravne osebe:
1. zahtevati plačilo njegove obveznosti do te pravne osebe od osebno odgovornih družbenikov ali od drugih družbenikov na podlagi pravil o spregledu pravne osebnosti,
2. zahtevati povrnitev škode od članov poslovodstva ali organa nadzora izbrisane pravne osebe.
(2) Za odškodninski zahtevek iz 2. točke prvega odstavka tega člena se smiselno uporabljajo 42. in 43. člen ter prvi do četrti odstavek 44. člena tega zakona.
(3) Pri smiselni uporabi po drugem odstavku tega člena:
1. se v prvem odstavku 42. člena in prvem odstavku 43. člena tega zakona namesto pojma "v stečajnem postopku" uporablja pojem "zaradi izbrisa pravne osebe iz sodnega registra brez likvidacije",
2. velja domneva vzročne zveze iz drugega odstavka 42. člena tega zakona za celoten znesek terjatve.
(4) Če so v izbrisani pravni osebi ob njenem prenehanju po 441. členu tega zakona zaposleni delavci, jim z dnem prenehanja pravne osebe preneha delovno razmerje.
(5) Delavci, ki jim preneha pravno razmerje po četrtem odstavku tega člena, imajo enake pravice kot delavci, ki jim preneha delovno razmerje zaradi začetka stečajnega postopka nad pravno osebo, vključno s pravicami po zakonu, ki ureja Jamstveni in preživninski sklad Republike Slovenije.
(6) Če je pravna oseba ob njenem prenehanju po 441. členu tega zakona imela neplačane obveznosti, aktivni družbeniki pravne osebe upnikom solidarno odgovarjajo za izpolnitev teh obveznosti. Če je aktivnemu družbeniku prenehal položaj družbenika pred prenehanjem pravne osebe, odgovarja za tiste obveznosti iz prvega stavka tega odstavka, ki so nastale do takrat, ko mu je prenehal položaj družbenika
(7) Aktivni družbenik po šestem odstavku tega člena je oseba:
1. ki je imela v zadnjih dveh letih pred prenehanjem izbrisane pravne osebe položaj njenega družbenika in
2. ki je imela v izbrisani pravni osebi pred njenim prenehanjem možnost vplivati na njeno upravljanje in poslovanje tako, da bi lahko dosegla, da izbrisana pravna oseba pravočasno izvede ustrezne ukrepe finančnega prestrukturiranja, potrebne za zagotovitev kratkoročne in dolgoročne plačilne sposobnosti, ali da v rokih, določenih z zakonom, predlaga začetek stečajnega postopka, na podlagi:
- uresničevanja upravljavskih pravic iz njenega deleža v pravni osebi ali drugih pravic v razmerju do pravne osebe v skladu z zakonom ali pravili izbrisane pravne osebe ali
- kateregakoli drugega pravnega ali dejanskega razmerja z izbrisano pravno osebo ali članom njenega poslovodstva ali organa nadzora.
(8) Velja, če družbenik ne dokaže drugače, da je predpostavka iz 2. točke sedmega odstavka tega člena izpolnjena, če je bil družbenik sam ali skupaj z osebami, ki so z njim ožje povezane, imetnik glasovalnih pravic, ki so predstavljale najmanj 25 odstotkov vseh glasovalnih pravic.
(9) Šesti do osmi odstavek tega člena se smiselno uporabljajo tudi za terjatve delavcev za plačilo odpravnine zaradi prenehanja delovnega razmerja po četrtem odstavku tega člena.
(10) Zahtevki iz prvega in šestega odstavka tega člena zastarajo v enem letu po objavi izbrisa pravne osebe iz sodnega registra.